ASPECTS JURIDIQUES DU CREDIT SOUVERAIN

Document n° 7/E

ASPECTS JURIDIQUES DU CREDIT SOUVERAIN (Thomas A. Duvall, III)

(in INTRODUCTION A LA GESTION DE LA DETTE EXTERIEURE, par Thomas M. Klein)

Traduction non officielle du Pôle-Dette

Mémoire technique de la Banque mondiale n° 245

INTRODUCTION A LA GESTION DE LA DETTE EXTERIEURE

Thomas M. Klein

Banque mondiale Washington, D.C.

Aspects juridiques du crédit souverain Thomas A. Duvall, III

Bien que des juristes doivent faire partie de l'équipe de négociateurs du pays emprunteur, le gestionnaire de la dette doit aussi comprendre les principales questions juridiques de l'emprunt extérieur. Les négociations de prêt impliquent plusieurs éléments dont les considérations financières et juridiques. L'équipe de négociateurs de l'emprunteur doit comprendre des juristes qui maîtrisent les aspects juridiques des emprunts internationaux. Du point de vue juridique, l'accord de prêt doit traduire exactement les arrangements financiers de l'emprunteur et du prêteur et ne doit pas contenir des dispositions trop contraignantes pour les activités de l'emprunteur. En même temps, l'emprunteur doit comprendre et apprécier les intérêts et les préoccupations du prêteur. Les négociations doivent réaliser un équilibre approprié entre les préoccupations de l'emprunteur et du prêteur tout en rendant l'accord aussi favorable que possible pour l'emprunteur. L'objet de ce chapitre est de donner aux gestionnaires de la dette extérieure un aperçu des principales questions juridiques qui pourraient se poser lors de la négociation et de l'exécution des conventions internationales de prêt.

En général, ces questions portent sur l'obtention de l'autorisation d'emprunter, la législation régissant la transaction, le forum de règlement des litiges et les principales obligations de l'Etat au regard des accords internationaux de prêt, les cas de manquement et les éventuelles conséquences en cas d'inexécution par l'Etat de ses obligations aux termes de l'accord.

Dans ce chapitre, nous traitons principalement des prêts non garantis car, traditionnellement, la plupart des crédits souverains ne sont pas garantis. Cependant, au lendemain de la crise de la dette des Etats, certains prêteurs pourraient être peu disposés à accorder des prêts supplémentaires à moins que l'emprunteur ne leur fournisse une garantie telle qu'un compte offshore dans lequel les avoirs en devises de l'emprunteur sont déposés pour assurer le service du prêt. Le nantissement des actifs par les emprunteurs peut avoir de sérieuses incidences financières; cela étant, les avantages et les inconvénients du financement garanti doivent faire l'objet d'une étude minutieuse. Bien plus, les emprunteurs devraient évaluer la faisabilité de tout emprunt garanti au titre de toute clause de nantissement négative que l'emprunteur peut avoir prise.
Aspects juridiques du crédit souverain

Un état doit attribuer des responsabilités précises à ses organismes exécutif et législatif dans le cadre de l'emprunt extérieur.
Cadre juridique de l'emprunt international

Lorsqu'un Etat souhaite solliciter des prêts extérieurs, il doit tout d'abord établir la cadre juridique qui l'autorise à contracter de tels prêts et définir l'autonomie de l'organisme exécutif. Celui-ci, d'habitude par l'entreprise du ministre des Finances, négociera avec les prêteurs extérieurs. En même temps, l'organisme législatif peut souhaiter exercer un certain contrôle sur l'organisme exécutif au sujet des prêts extérieurs contractés par ce dernier. Un pays nouvellement indépendant doit établir un cadre juridique à l'emprunt extérieur qui définit les compétences respectives de l'exécutif et du législatif.

La répartition des responsabilités varie d'un pays à l'autre. Dans certains pays, le législatif peut être appelé à ratifier ou approuver chaque emprunt individuel. Dans d'autres, l'exécutif peut être entièrement libre de contracter des prêts extérieurs. Cependant, en général, les emprunts extérieurs nécessitent une certaine approbation du corps législatif.

Les responsabilités respectives de l'exécutif et du législatif sont généralement stipulées dans la constitution d'un pays. La plupart des constitutions comportent soit des dispositions explicites qui prévoient l'implication du législatif dans le processus d'approbation, soit des dispositions générales sur les fonctions de l'exécutif et du législatif en vertu desquelles la participation du législatif à l'approbation des emprunts extérieurs est nécessaire.

La législation régissant l'emprunt extérieur permet à l'organisme exécutif de l'Etat de contracter des prêts dans des limites précises.

L'accord de prêt stipule les responsabilités des emprunteurs.
Lorsque l'approbation du législatif est obligatoire, la législation régissant l'emprunt extérieur peut, soit exiger l'approbation du législatif pour tous les emprunts (et toutes les garanties des emprunts) individuels, soit autoriser l'exécutif à contracter des prêts dans des limites précises. Une telle législation pourrait, par exemple, autoriser l'exécutif à emprunter n'importe quel montant auprès des institutions financières internationales comme la Banque mondiale, ou lui permettre de contracter des emprunts à concurrence de montants définis ou pour des buts précis tels que le financement des importations ou la mise en œuvre de projets ou de programmes de développement économique. La promulgation des lois autorisant l'exécutif à contracter des prêts dans le respect des plafonds prescrits par la législation peut faciliter l'obtention des emprunts internationaux. Autrement, il y aurait des pertes de temps importantes si l'approbation ou la ratification des emprunts individuels par le législatif est nécessaire.

L'accord de prêt

L'emprunt extérieur s'effectue au sein d'un cadre établi via un accord de prêt. L'emprunteur obtient immédiatement des fonds du prêteur et ce dernier insiste naturellement pour que l'emprunteur signe un document qui le lie juridiquement et définit ses obligations de remboursement . Une explication détaillée des différents aspects des accords de prêt des banques internationales peut être consultée dans Gooch et Klein (1991). Les accords de prêt internationaux sont certes différents, mais ils ont en commun cinq points classiques (Davies 1992, p. 10), à savoir:

Le mécanisme de prêt: Il spécifie le montant du prêt, les procédures de retrait, les frais sur intérêt et le mécanisme de remboursement.

Les clauses de protection: Elles énoncent les mesures à appliquer en cas de manquement ainsi que les garanties et les conventions.

Le changement de circonstances: Pour les prêts en eurodollars et les autres prêts assortis d'un taux d'intérêt variable, l'accord de prêt doit définir les réaménagements à apporter aux modalités de paiement à mesure que les conditions du coût de l'emprunt varient sur les marchés financiers. Par exemple, il faut prévoir un mécanisme pour recalculer les frais sur intérêt dès que le taux directeur du nantissement en eurodollars varie.

Les rapports entre banque: Les crédits financiers impliquent souvent le prêt de fonds mis en commun par plusieurs banques. L'accord de prêt doit spécifier clairement les responsabilités des banques prêteuses les unes envers les autres.

Les clauses de règlement des litiges: Elles comportent l'accord relatif aux juridictions compétentes et au droit applicable. Si l'emprunteur est un Etat souverain, il peut y avoir une renonciation à l'immunité.

Les lois du pays prêteur s'appliquent normalement parce que, dès que le prêt est décaissé, c'est le prêteur qui court le risque.
Droit applicable

Dans le cadre de prêts internationaux, l'emprunteur et les prêteurs sont de nationalités différentes et les lois de plus d'une juridiction peuvent s'appliquer au prêt. Pour savoir avec certitude le pays dont les lois seront appliquées, en ce qui concerne les droits et obligations au titre de l'accord de prêt, les parties prenantes ont l'habitude, dans le cadre de prêts internationaux, de préciser le droit qui doit régir l'accord. En général, les parties sont libres de choisir le droit applicable.

Bien que les Etats emprunteurs aient souvent proposé que l'accord soit régi par leur droit, les prêteurs insistent normalement pour que le droit d'un pays tiers soit appliqué. D'habitude, il s'agira du droit de la juridiction où réside le prêteur ou celui d'une autre grande juridiction commerciale. Le souci du prêteur est que le droit applicable soit de nature à satisfaire les attentes des parties tel que stipulé dans l'accord de prêt et qu'il soit appliqué de manière impartiale.

Dès que le prêteur a décaissé les fonds, il a rempli ses obligations conformément aux termes de l'accord et c'est entièrement à lui qu'il revient de faire que l'emprunteur remplisse les siennes. Si l'accord devait être régi par la législation de l'Etat emprunteur, il y aurait un risque de voir ce dernier changer ses lois et, de ce fait, annuler les droits du prêteur.

Si les actifs qui garantissent un prêt ne se trouvent pas dans le pays du prêteur, la législation du pays où les actifs se trouvent pourrait être appliquée. Cependant, le choix d'un droit étranger pour régir un accord de prêt peut ne pas couvrir tous les aspects de cet accord. Les questions relatives au pouvoir de contracter l'emprunt sont normalement définies conformément à la législation du pays emprunteur. Par exemple, si l'emprunt est garanti par des actifs, les questions relatives à la sûreté garantissant un solde sur les actifs pourraient être traitées par la législation du pays où les actifs sont déposés. Une telle législation peut fixer un plafond à la dette à contracter par l'Etat, les organismes publics ou la Banque centrale. Il peut être aussi exigé que les emprunts individuels soient approuvés par les autorités gouvernementales. Des restrictions similaires peuvent exister relativement aux emprunts étrangers garantis par l'Etat et contractés par les entreprises privées. Les actes constitutifs de l'emprunteur, (la charte ou les statuts), doivent aussi être examinés pour s'assurer que l'emprunteur a qualité juridique pour emprunteur des fonds. Il sera aussi nécessaire de vérifier que l'emprunteur s'est conformé à toutes les étapes prescrites par sa constitution et au droit national pour autoriser, signer et émettre l'emprunt.

Les prêteurs étrangers voudront aussi s'assurer que toutes les approbations des autorités locales, telles que celles relatives au contrôle des changes, ont été obtenues; que la signature de l'accord est exempt du timbre, et qu'aucun enregistrement n'est exigé pour la reconduction, la remise ou l'exécution de l'accord. Enfin, les prêteurs étrangers voudront aussi s'assurer qu'un arrêt rendu par une juridiction étrangère contre l'emprunteur du fait d'un manquement a force exécutoire dans les juridictions locales sans réexamen du bien-fondé de l'arrêt et que l'emprunteur ne pourra pas recourir à l'immunité souveraine. Le conseil juridique local est censé normalement donner aux prêteurs étrangers des avis juridiques sur ces questions.

Le droit public international s'applique normalement aux prêts octroyés par les organisations internationales. Bien que les prêts consentis par les prêteurs privés à un Etat soient généralement régis par le droit d'une autre juridiction, les prêts octroyés par les institutions financières internationales comme la Banque mondiale sont normalement régis par le droit public international.

Forum et immunité souveraine

En plus de définir le droit qui doit régir les droits et obligations des parties contractantes, l'on y inclut d'habitude des dispositions relatives au forum et à l'immunité souveraine. Le forum désigne toute juridiction compétente à statuer sur un litige donné. L'immunité souveraine est une doctrine judiciaire qui interdit à une partie d'intenter un procès contre un souverain sans le consentement de ce dernier.

L'accord de prêt doit indiquer dans quel forum, ou tribunal, les litiges seront tranchés. Choix du forum

Dans le cadre des accords de prêt internationaux, les parties contractantes stipulent normalement le forum dans lequel tout litige doit être jugé et l'arrêt exécuté. En ce qui concerne les prêts consentis par les créanciers privés, les prêteurs voudront habituellement que ce forum soit les tribunaux de la juridiction dont le droit régit l'accord. Une juridiction autre que le forum créerait une incertitude car cela pourrait aboutir à une situation où les tribunaux d'une juridiction appliqueront un système juridique inhabituel et étranger. Une fois de plus, l'objectif visé est d'assurer la certitude et la prévisibilité de tout litige. Le choix du forum découle aussi de considérations comme la célérité avec laquelle les tribunaux peuvent rendre les arrêts et la mesure dans laquelle les actifs de l'emprunteur peuvent être saisis avant le jugement afin qu'ils ne soient retirés de la juridiction pendant la procédure d'arbitrage.

Les litiges qui surviennent dans le cadre des accords de la Banque mondiale sont réglés par arbitrage, parce que les organisations internationales n'aiment pas être soumises à la juridiction d'un tribunal national. Il est nécessaire de spécifier un forum dans l'accord de prêt pour conférer la compétence aux tribunaux qui, autrement, pourraient ne pas avoir autorité pour trancher des litiges résultant de l'accord. Pour ce faire, l'emprunteur doit se soumettre formellement dans l'accord à la compétence des tribunaux désignés et désigner un agent de cette juridiction chargé de lui signifier toute assignation.

Toutefois, il serait relativement peu courant que l'accord de prêt stipule que le forum désigné soit l'unique juridiction auprès de laquelle une partie peut intenter une procédure judiciaire. Les prêteurs chercheront normalement à conserver la possibilité de transférer la procédure à tout tribunal ayant compétence sur l'emprunteur, aux fins d'optimiser les chances de recouvrer leurs fonds.

Contrairement aux accords de prêt conclu par les prêteurs privés, les litiges qui surviennent dans le cadre des accords de la Banque mondiale sont réglés par arbitrage. Cependant, cette disposition n'a jamais été évoquée parce que les litiges résultant d'un accord entre une organisation internationale comme la Banque mondiale et un pays membre ne doivent pas être tranchés dans les tribunaux nationaux. Par ailleurs, les prêteurs commerciaux sont généralement peu disposés à soumettre des cas à l'arbitrage à cause es éventuels retards que peut accuser l'exécution d'une sentence du fait qu'il pourrait s'avérer ardu d'obtenir une saisie-arrêt provisoire, c'est-à-dire une ordonnance judiciaire autorisant la saisie des biens d'un accusé pour garantir les droits d'un créancier au cas où le jugement rendu lui serait favorable. Il est plus probable que l'arbitrage soit utilisé pour les cas de contrats commerciaux complexes pouvant poser des problèmes techniques compliqués que seuls les experts sont en mesure de mieux trancher. Toutefois, les procédures relatives aux accords de prêt sont généralement plus simples et visent seulement à obtenir le remboursement de l'emprunt.

Immunité souveraine

L'on demande habituellement aux Etats emprunteurs de renoncer à l'immunité souveraine qui pourrait limiter les sanctions légales que peut prendre le prêteur.
Lorsque l'emprunteur est un Etat souverain, la possibilité pour les tribunaux d'un autre pays d'être compétents peut être limitée par l'immunité souveraine. Par le passé, les Etats souverains ne pouvaient pas être traduits devant les tribunaux étrangers. Plus récemment, cette doctrine de l'immunité souveraine absolue a perdu de sa substance dans plusieurs juridictions. Les souverains continuent à jouir de l'immunité juridique pour les affaires de l'Etat et non pour les activités, commerciales. Cependant, la différence entre les affaires de l'Etat et les activités commerciales n'est pas toujours établie clairement.

Pour dissiper toute incertitude, l'emprunteur a l'habitude de renoncer à l'immunité souveraine dan l'accord. Toutefois, il faut distinguer entre l'immunité devant la juridiction et l'immunité contre la saisie-arrêt et l'exécution d'un jugement. Une levée de l'immunité devant la juridiction signifie tout simplement que le tribunal est compétent pour juger un litige entre le créancier et le débiteur souverain et rendre un arrêt. Une levée de l'immunité contre la saisie-arrêt et l'exécution signifie que le créancier qui a obtenu gain de cause peut demander la saisie des biens du débiteur souverain domiciliés dans le territoire qui relève de la compétence du tribunal.

Les Etats-Unis et le Royaume-Uni prévoient des lois sur l'immunité souveraine. Les prêteurs chercheront généralement la levée des immunités contre la saisie-arrêt avant et après l'arrêt du tribunal. En vertu d'une saisie-arrêt avant jugement, un tribunal peut ordonner la saisie des biens de l'accusé avant que l'arrêt ne soit rendu, pour garantir l'exécution du jugement lorsqu'il est rendu. En cas de procédure contre un Etat souverain, l'acte ordonnant la saisie-arrêt des actifs de cet Etat peut être obtenu sans préavis.

Les tribunaux des Etats-Unis et du Royaume-Uni sont les deux principales juridictions devant lesquelles les emprunteurs souverains seront souvent appelés à comparaître. La législation régissant ces deux juridictions prévoient des lois sur l'immunité souveraine. Selon le droit des Etats-Unis, la levée de l'immunité contre la saisie-arrêt ne s'applique qu'aux biens destinés à une activité commerciale. Par exemple, l'équipement militaire et les locaux des missions diplomatiques ne peuvent faire l'objet d'une saisie-arrêt. Par contre, au Royaume-Uni, une telle levée concerne tous les biens de l'Etat, qu'ils soient destinés à des fins commerciales ou non, exception faite des locaux des missions diplomatiques.

Aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, les actifs des banques centrales étrangères et des institutions monétaires bénéficient d'immunités spéciales contre la saisie-arrêt pour les encourager à conserver les recettes extérieures. Au Royaume-Uni, une banque centrale doit expressément consentir à l'application de la loi si elle constitue une entité distincte de l'Etat. Aux Etats-Unis, les biens propres d'une banque centrale sont couverts par l'immunité, à moins que cette immunité ne soit levée explicitement par la banque elle-même ou par le gouvernement du siège. Dans tous les cas, aux Etats-Unis, les biens propres d'une banque centrale bénéficient, selon toute vraisemblance, de l'immunité totale contre la saisie-arrêt avant jugement même si la banque a renoncé à l'immunité.

La plupart du temps, les principaux actifs détenus à l'étranger par un Etat souverain seront constitués des réserves en devises de sa banque centrale. En pareille circonstance, et lorsque la banque centrale est une entité juridique distincte de l'Etat, les prêteurs peuvent demander à la banque centrale de se constituer emprunteur ou de garantir le prêt.

Contrairement aux prêteurs privés, les institutions financières internationales comme la Banque mondiale ne demandent pas la levée de l'immunité souveraine. Les Conditions générales de la Banque mondiale applicables aux Accords de prêt et d'octroi de garanties disposent que la Banque mondiale ne peut faire exécuter les décisions et les jugements contre les Etats membres que si le droit du pays concerné le prévoit.

Principales obligations des emprunteurs

Les conventions peuvent limiter les actions des emprunteurs souverains. Principales obligations des emprunteurs souverains

Il est évident que la principale obligation d'un emprunteur souverain ou de tout autre emprunteur dans le cadre d'un accord de prêt est de verser les montants dus lorsqu'ils sont échus. Cependant, il est rare que cela soit l'unique obligation. Généralement, les accords de prêt contiennent des conventions ou des engagements pris par l'emprunteur souverain et visant à restreindre sa capacité à entreprendre certaines activités ou à poser certains actes. L'objectif de ces conventions est d'assurer un juste équilibre entre les intérêts du prêteur et ceux de l'emprunteur. Ces engagements doivent protéger judicieusement les intérêts du prêteur sans pour autant surcharger l'emprunteur ou l'exposer à une procédure judiciaire du fait de manquements dérisoires. Trois types de conventions revêtent une importance particulière à savoir: la clause de nantissement négative, la clause pari passu et la clause de paiement anticipé obligatoire.

Les clauses de nantissement négatives

La clause de nantissement négative empêche l'emprunteur de garantir les prêts avec des actifs déterminés.
Les clauses de nantissement négatives varient et font souvent l'objet d'intenses négociations. La plus simple forme ce ces clauses interdit à l'emprunteur de nantir l'un quelconque de ses actifs pour garantir un autre prêt. L'autre forme interdit à l'emprunteur de créer des sûretés garantissant un solde en faveur de tout autre créancier à moins qu'une sûreté d'égale valeur et cotable ne soit accordée au créancier auquel le nantissement négatif est donné.

Si l'emprunteur est un Etat souverain, les prêteurs peuvent chercher à interdire l'octroi de sûretés par les organismes d'Etat comme la Banque centrale, et par l'Etat, d'autant plus tout détournement des ressources de l'Etat, quel que soit celui qui les détient effectivement, pourrait porter préjudice au prêteur.

Par ailleurs, les emprunteurs essaient de limiter la portée de la clause de nantissement négative dans le but de maximiser la souplesse de la conduite de leurs affaires financières. Dans le cas des emprunteurs souverains, il n'est pas rare que la clause de nantissement négative ne s'applique qu'aux sûretés créées pour la dette extérieure et non à celles destinées à la dette intérieure. En effet, les prêteurs étrangers s'intéressent surtout aux actifs détenus à l'étranger, plutôt qu'à ceux qui sont détenus dans le pays, pour le remboursement des prêts. Toutefois, il est courant que des exceptions soient faites pour le financement des importations et les sûretés offertes pour financier l'achat de biens. D'autres exceptions peuvent concerner les privilèges portant sur certaines transactions pour le financement des projets. Un emprunteur peut aussi négocier une exception "programmée" qui lui permet de créer des privilèges pour un montant prédéterminé.

La clause de nantissement négative de la Banque mondiale prévoit qu'une saisie-arrêt au bénéfice d'un créancier individuel doit être partagée avec la Banque mondiale proportionnellement à la dette due à chacun d'eux… La Banque mondiale exige une clause de nantissement négative dans ses Conditions applicables aux Accords de prêt et d'octroi de garanties, conditions figurant dans tous ses accords de prêt. Cette clause n'interdit pas la création de sûretés garantissant un solde, mais elle dispose que si l'emprunteur (que ce soit l'Etat ou toute autre entité) crée un privilège sur les actifs publics comme les sûretés au titre de la dette extérieure dans le but d'accorder la priorité à un autre créancier en ce qui concerne les devises, un tel privilège doit de ce fait, sauf avis contraire de la Banque mondiale, garantir équitablement et de manière cotable les prêts octroyés par la Banque mondiale. Ce qui signifie tout simplement que le créancier bénéficiant du privilège et la Banque mondiale devraient se partager la sûreté proportionnellement à la dette due à chacun d'eux. Les actifs publics sont définis comme étant les actifs appartenant à l'Etat ou à toute entité politique ou administrative. Dans les cas où l'emprunteur n'est pas l'Etat, la clause de ne pas faire de la Banque mondiale prévoit aussi que l'emprunteur doit garantir équitablement et de manière cotable les prêts de la Banque mondiale si l'emprunteur crée tout privilège sur l'un quelconque de ses actifs en guise de sûreté de toute dette, qu'elle soit extérieure ou intérieure. Il n'existe que deux exceptions, à savoir les privilèges sur les biens sociaux au moment de leur achat seulement comme sûreté pour le versement du prix d'achat, et les privilèges établis dans le cours normal des transactions bancaires pour garantir une dette d'au plus une année d'échéance.

… mais elle accepte des renonciations dans des circonstances exceptionnelles.
La clause de ne pas faire de la Banque mondiale fait partie de ses conditions générales et n'est pas négociée au cas par cas. Les emprunteurs ont parfois demandé à la Banque mondiale de lever sa clause de ne pas faire pour des transactions particulières. La Banque mondiale ne l'accepte que rarement, - lorsque, par exemple, le risque qu'elle court dans un pays est négligeable et que la renonciation ne l'expose à aucun risque. Elle a parfois accepté des renonciations pour les actifs des entités publiques qui jouissent d'une autonomie et dont les activités n'ont aucune incidence matérielle sur la capacité de l'Etat à assurer le service de prêts de la Banque mondiale. Tout récemment, elle a accepté des renonciations pour les nantissements destinés à garantir les bons de change émis dans le cadre de vastes programmes de réduction de la dette commerciale. La Banque mondiale a aussi accepté une renonciation générale pour une période limitée pour faciliter le financement de projets dans certains Etats membres qui passent d'une économie dirigée à une économie de marché. Les pays admissibles doivent demander une telle renonciation et cette mesure ne s'applique qu'au financement garanti de projets remplissant les conditions définies par la Banque mondiale.

La violation de la clause de nantissement négative conduit à des pénalités. Une certaine question se pose quant aux droits du prêteur en cas de rupture de ses obligations au titre de la clause de ne pas faire. Evidemment, une telle violation serait assimilée à un manquement aux termes de l'accord de prêt, ce qui autoriserait le prêteur à prendre toute action prévue dans l'accord de prêt, entre autres la suspension d'autres décaissements, l'accélération des remboursements du prêt. Le prêteur pourrait aussi demander réparation en justice à l'emprunteur pour rupture du contrat, via par exemple une injonction contre le droit de l'emprunteur à accéder à la garantie ou une demande de dommages – intérêts. Cependant, des doutes existent quant aux effets de ces clauses de ne pas faire qui n'interdisent pas l'établissement de sûretés, mais prévoient plutôt que le prêteur et l'emprunteur se partagent équitablement et proportionnellement la garantie. Certains sont d'avis que la garantie donnée à un prêteur ultérieur aura un privilège équitable pour le prêteur qui dispose d'une telle clause. Certains pensent, cependant, qu'un tribunal pourrait statuer que le premier prêteur n'a aucun droit sur un tel actif et que le prêteur ne peut lui intenter un procès que pour rupture de contrat.

Principales obligations des emprunteurs souverains

La clause pari passu empêche un emprunteur de subordonner le prêt à toute autre dette non garantie. Clause pari passu

Dans un accord de prêt, une clause de ne pas faire va normalement de pair avec une clause pari passu qui prévoit que les obligations de l'emprunteur dans le cadre du prêt jouiront d'un traitement égal à celui des autres obligations. Son objectif général est d'empêcher un emprunteur d'accorder la préférence à une autre dette non garantie, c'est-à-dire de subordonner un prêt à toute autre dette non garantie.

Pour les prêts accordés aux entreprises, le but de cette clause est de s'assurer que tous les créanciers non garantis auront droit à des paiements proportionnels en cas de liquidation des actifs de l'emprunteur. S'agissant des prêts accordés à un Etat souverain qui ne relèvent pas des lois nationales régissant les cas de faillite et dont les actifs ne peuvent pas être liquidés par la procédure judiciaire, la clause pari passu a un rôle différent. L'on pense généralement qu'une clause pari passu empêche l'Etat de faire la discrimination entre les prêteurs au moyen d'une loi ou d'un décret accordant la priorité à certains créanciers non garantis à d'autres, par exemple, affecter des réserves pour certains créanciers ou consacrer certaines recettes publiques au service de certaines dettes spécifiques.

En fait, il est peu probable qu'une clause pari passu classique empêche un souverain de faire la discrimination entre des créanciers à moins de créer un cadre juridique qui la justifie. Par exemple, plusieurs pays en développement ont continué à faire des paiements aux institutions financières internationales comme la Banque mondiale, même lorsqu'ils étaient incapables d'assurer le service des prêts accordés par les banques commerciales. Ce que la Banque mondiale appelle "statut de créancier privilégié" repose sur des considérations plutôt pratiques que juridiques et, de ce fait, n'est pas considéré comme étant en violation des actions engagées par les pays au titre de la clause pari passu.

Etant donné qu'il est peu probable que de tels actes discriminatoires entre créanciers (pour un même prêt ou pour des prêts différents), puissent être résolus par la clause pari passu, les prêteurs peuvent chercher à inclure d'autres dispositions dans l'accord de prêt, notamment les clauses de prépaiement obligatoire et, pour les prêts syndiqués, les clauses de partage.

Si un emprunteur prépaie une dette à un créancier, il pourrait être tenu d'effectuer des paiements proportionnels à tous les créanciers au titre d'une clause de prépaiement. Clause de prépaiement obligatoire

Une clause de prépaiement obligatoire est une promesse faite par un emprunteur à son créancier de prépayer proportionnellement le prêt si l'emprunteur prépaie un prêt ou des prêts obtenus d'autres prêteurs avant la date prévue. Bien que ces clauses aient été incluses principalement dans les accords de restructuration de dettes, les créanciers voudraient les inclure dans d'autres accords de prêt. Le principe serait essentiellement le même – à savoir que le prêteur s'attend à ce que tous les créanciers de l'emprunteur revoient un égal traitement.

La portée d'une clause de ce type donnerait matière à négociation. Si les parties conviennent à inclure cette clause dans un accord de prêt, les négociations porteraient probablement sur le point de savoir si la clause peut s'appliquer au prépaiement de toutes ou de certaines catégories de prêt. En tous cas, la clause s'appliquerait uniquement aux prépaiements volontaires.

Si un emprunteur commet un manquement, le prêteur peut résilier le prêt et exiger le remboursement immédiat de tous les montants décaissés. Mais qu'est-ce qui constitue un "défaut"? Cas de défaut

Les accords de prêt internationaux prévoient d'habitude des cas de défaut et, dans ces cas, les prêteurs peuvent résilier les engagements pris au titre du prêt et exiger le remboursement immédiat de tous les montants décaissés. Les cas de manquement sont de deux types. Le premier est le manquement par l'emprunteur à acquitter ses obligations au titre de l'accord de prêt, comme le défaut de régler des montants dus et échus ou le défaut d'exécuter toute convention. Le second porte sur la situation financière générale de l'emprunteur, selon lequel l'emprunteur est susceptible de n'être pas en mesure d'honorer ses obligations de remboursement. Bien que les prêteurs puissent naturellement souhaiter que les dispositions relatives aux cas de manquement soient formulées de la manière la plus précise possible, les emprunteurs préfèrent évidemment une formulation qui leur laisse une certaine marge de manœuvre afin qu'ils ne se retrouvent pas dans une situation potentiellement difficile pour cause de manquements par inadvertance ou dérisoires. En règle générale, les emprunteurs essaieront de d'assurer que seuls seront inclus les événements susceptibles de compromettre leur capacité à rembourser, si ces événements surviennent. Ils veulent aussi s'assurer que les événements spécifiés ne restreindront pas trop leur liberté d'action. En matière de crédit souverain, les principaux (mais pas les seuls) cas de défaut sont le non-remboursement, le non-respect d'une déclaration et la rupture d'une convention, les manquements par l'emprunteur au titre d'autres prêts et un changement néfaste dans la situation matérielle.

Défaut de faire un paiement à la date d'échéance en vertu des termes de l'accord. Le non-paiement

Le manquement à payer tout montant en vertu de l'accord de crédit au moment où il est dû sera, à n'en pas douter, un cas de défaut. Ce cas devrait inclure l'intérêt et le principal autant que d'autres montants dus au titre de l'accord. Il serait toutefois possible pour les emprunteurs de négocier un court délai de grâce de sorte que la totalité du prêt ne soit pas brusquement remboursable.

Fausses déclarations ou violation d'engagements.
Non-respect d'une déclaration et rupture d'une convention

Le non-respect de toute déclaration ou de toute garantie de la part de l'emprunteur par rapport à l'accord de crédit constitue normalement un cas de manquement. La raison en est que ces déclarations et garanties traduisent les factuelles et juridiques sur la base desquelles le prêt a été consenti. Si elles s'avèrent fausses, les chances pour le prêteur de se voir rembourser pourraient être compromises. Mais il n'est pas rare qu'il y ai là-dessus une réserve matérielle – c'est-à-dire que ce ne serait qu'un cas de manquement que si la déclaration était incorrecte en tout point matériel. L'emprunteur peut aussi se voir accorder un délai pour corriger la fausse déclaration avant qu'elle ne devienne un cas de manquement. De même, un délai de grâce peut être inclus dans le cas de défaut pour cause de manquement à exécuter une convention ou toute autre obligation, de manière à accorder à l'emprunteur un délai pour qu'il s'y conforme.

Le manquement en vertu de tout autre accord de financement conclu par l'emprunteur. Clause de défaut croisé

Une clause de défaut croisé vise à maintenir l'égalité entre les prêteurs. Ces clauses se présentent d'ordinaire sous deux formes. La première permet au prêteur d'appliquer des sanctions simplement si un cas de défaut survient au titre de tout autre accord de prêt conclu par l'emprunteur. L'autre requiert que d'autres prêteurs accélèrent leur prêt pour que la clause de défaut croisé puisse être déclenchée.

L'objet des clauses de défaut croisé, nonobstant leur forme, est de préserver l'égalité des créanciers en termes de sanctions pénales et de négociations. Le principe sous-jacent est que si un créancier cherche des sanctions contre un emprunteur, d'autres créanciers devraient être à même d'en faire autant. Les créanciers sont susceptibles d'avoir deux préoccupations. Primo, si un défaut est survenu au titre d'un accord, le créancier peut chercher à négocier des termes préférentiels en contrepartie de sa décision de ne pas accélérer le prêt. Etant donné que les clauses de défaut croisé donneraient aux autres prêteurs le droit d'accélérer leurs prêts, la capacité du créancier et de l'emprunteur à s'accorder sur un tel arrangement serait limitée.

Bien plus, la capacité à saisir les actifs d'un emprunteur est susceptible d'être affectée par le choix du moment de l'exécution. Les premiers créanciers à arriver au tribunal sont probablement ceux qui auront les plus grandes chances de saisir ces actifs.

A l'évidence, les emprunteurs cherchent à limiter la portée de clauses de manquement réciproque. Les emprunteurs souverains chercheront normalement à s'assurer que les clauses de défaut croisé (comme la clause de ne pas faire, la clause d'égalité de traitement et les clauses de prépaiement obligatoire) s'appliquent uniquement à la dette extérieure. D'autres questions susceptibles de négociations comprennent le point de savoir: si la clause de défaut croisé doit se limiter uniquement au défauts de paiement ou si elles devraient s'étendre aux défauts pour cause de rupture de conventions; si l'on doit accorder un délai à l'emprunteur pour qu'il corrige les défauts commis au titre d'autres accords préalablement au déclenchement de la clause de manquement réciproque; et s'il doit exister un montant maximum à inclure dans la clause – en clair, si un défaut à raison d'un certain montant de dette minimum doit survenir avant le déclenchement de la clause de défaut croisé.

Changement néfaste dans la situation matérielle pouvant compromettre la capacité de l'emprunteur à assurer le service de sa dette. Changement néfaste dans la situation matérielle

Les crédits souverains prévoient un cas de défaut général autorisant les prêteurs à résilier leurs engagements et accélérer le prêt s'il y a eu un changement néfaste dans la situation matérielle pouvant compromettre la capacité de l'emprunteur à acquitter ses obligations. Cette disposition vise à faire face aux situations imprévues susceptibles d'avoir un effet néfaste sur la position du prêteur.

La portée incertaine de cette disposition est susceptible de préoccuper les emprunteurs. Toutefois, il est improbable que les créanciers recourent à cette disposition de manière capricieuse. En règle générale, un prêteur est censé être à même de résilier ses engagements de prêt et d'accélérer un prêt dans ce cas seulement s'il agit de bonne foi. Autrement, un tribunal pourrait juger que ses actions étaient injustifiées et accorder des dommages- intérêts à l'emprunteur ou ordonner que le prêteur se conforme aux dispositions de l'accord de prêt. Au regard de ce qui précède et de l'imprécision inhérente à la clause elle-même, un prêteur ne se sentira à l'aise en agissant sur la base de cette clause que dans le cas d'un événement très grave qui donne une raison nette de croire que la possibilité de remboursement est compromise.

Les sanctions pour cause de défaut existent et sont utilisées. Sanctions

Qu'arriverait-il si un Etat souverain est incapable d'effectuer les paiements à l'échéance ou si tout autre événement spécifié survenait? Quels droits pourraient avoir les prêteurs? Et quelles sanctions seraient disponibles? Dans ces cas, les accords disposent d'ordinaire que les prêteurs peuvent accélérer le remboursement du prêt. Ils ont aussi le droit d'engager des procédures judiciaires pour recouvrer les montants impayés ou de recourir à d'autres sanctions pour cause de rupture d'une convention. Les prêteurs peuvent aussi appliquer des droits de compensation et, dans le cas de prêts garantis, de prendre possession et vendre les biens garantissant le prêt.

Sanctions

Les prêteurs peuvent annuler le reste de leurs engagements à décaisser et exiger le remboursement immédiat des montants décaissés. Exigibilité anticipée

En cas de défaut, les accords disposent invariablement que les prêteurs peuvent annuler leurs engagements à mettre à disposition tout montant du prêt non encore décaissé et de déclarer que la totalité du prêt est immédiatement remboursable. En général, les accords de prêt disposent que le défaut doit se poursuivre au moment où les prêteurs décident d'exercer leurs droits. Ainsi, si l'emprunteur corrige le défaut avant ce moment, les prêteurs ne seront plus en droit de sévir. Au cas où il y a plusieurs prêteurs (à l'instar des prêts consortiaux), il est d'ordinaire prévu que les banques détenant un certain montant du prêt doivent s'entendre pour que la procédure d'exigibilité anticipée soit déclenchée.

Sanctions autres que l'exigibilité anticipée

Même dans le cas où un prêt n'est pas exigé par anticipation, d'autres sanctions peuvent être disponibles au prêteur au cas où un emprunteur manque à acquitter ses obligations.

Les prêteurs peuvent recourir à des procédures judiciaires pour non-versement de montants. Droit d'engager une procédure judiciaire pour non-versement de montants . Chaque prêteur a le droit d'engager une procédure judiciaire contre l'emprunteur pour cause de non-versement de montants si l'emprunteur manque à effectuer un versement programmé du principal ou de l'intérêt ou de tout autre montant dû au titre de l'accord de prêt. En conséquence, dans le cas d'un prêt syndiqué (même si le quorum des banques requis n'a pas convenu d'anticiper le remboursement du prêt), chaque prêteur peut engager des poursuites judiciaires.

Ils peuvent aussi demander une ordonnance pour dissuader l'emprunteur de violer une convention.
Ordonnance et exécution particulière

Un prêteur peut saisir un tribunal pour qu'il délivre une ordonnance demandant à l'emprunteur de se retenir de violer une convention ou demandant l'exécution d'une convention. Par exemple, si un emprunteur a l'intention de nantir des biens en violation de la clause de ne pas faire, le prêteur peut ester en justice pour qu'il soit ordonné à l'emprunteur de ne pas faire ou, selon les termes de la clause négative, d'ordonner que le prêteur soit associé à l'opération de nantissement. Le prêteur peut plutôt décider d'agir seul contre le bénéficiaire était informé de la violation de la convention. Le prêteur pourrait ainsi demander au tribunal d'enjoindre le droit de nantissement ou d'ordonner que le prêteur y soit associé. A l'inverse, le prêteur peut demander des dommages-intérêts au bénéficiaire au motif qu'il a interféré à tort dans les relations contractuelles qu'il entretient avec son emprunteur.

Le prêteur peut s'approprier les actifs financiers de l'emprunteur qu'il détient. Compensation
Dans les cas où le prêteur est une banque, la sanction la plus utile peut être la possibilité pour la banque de demander ou de compenser les dépôts de l'emprunteur qu'il détient en contrepartie des montants dus. En règle générale, une banque peut exercer des droits de compensation sans décision de justice. Autrement dit, la compensation est normalement une sanction prise sur initiative personnelle à laquelle peut recourir une banque sans intervention ni limitation de la part des tribunaux.

Les droits de compensation résultent du fait que les fonds détenus en dépôt auprès d'une banque ne sont pas normalement considérés comme étant la propriété de l'emprunteur qui les a déposés. En revanche, un dépôt crée d'ordinaire un rapport débiteur – créancier entre la banque et le déposant. Les fonds détenus en dépôt constituent ainsi une dette que la banque a envers le remettant.

Une compensation n'est possible que lorsque le prêteur détient des actifs appartenant à l'emprunteur. Comme règle de droit, le droit de compensation ne peut exister que si le dépôt de l'emprunteur auprès de la banque et son obligation de remboursement le prêt sont arrivés à échéance. Si le dépôt de l'emprunteur est un dépôt à vue, il arrive à échéance dès qu'il est effectué. Un prêt normal n'est pas échu tant que l'échéance prescrite n'est pas arrivée à moins qu'il ne soit exigé par anticipation. Il n'est pas rare que les prêteurs insèrent des dispositions compensatoires contractuelles dans les accords de prêt pour leur conférer des droits de compensation plus étendus que ceux prévus par le droit.

Limites potentielles aux sanctions

Outre l'immunité souveraine, d'autres facteurs peuvent limiter les actions d'un prêteur en cas de non-paiement par un emprunteur souverain.

Il existe d'autres limites aux sanctions pour non-paiement que peut prendre le prêteur. Réciprocité des obligations

En droit, le droit de compensation ne peut s'exercer que lorsque les parties sont identiques. Par exemple, si un emprunteur a des fonds en dépôt dans une filiale étrangère d'une banque qui a consenti un prêt à l'emprunteur, la banque ne peut pas compenser les dépôts d'un Etat donné en contrepartie d'un prêt accordé à une autre entité. Dès lors, il est courant qu'un prêteur obtienne une garantie auprès de la banque centrale s'il a l'intention de compter sur la cote de crédit de cette entité relativement au prêt consenti à un Etat souverain.

Les actifs d'une entité d'Etat ne peuvent être saisis que si cette entité est un "alter ego" de l'Etat. Percer le voile des entreprises

Il peut arriver qu'une entité d'Etat non partie à un accord de prêt dispose d'importants actifs dans une juridiction particulière ou de fonds en dépôt auprès d'une banque donnée. Si l'Etat est en situation de manquement au titre d'un prêt, le problème peut se poser de savoir si un créancier de l'Etat peut compter sur les actifs de l'entité pour se faire désintéresser au cas où l'entité d'Etat n'a pas expressément garanti ou pris des responsabilités sur la dette. De tels actifs peuvent, par exemple, consister en des dépôts de la banque centrale ou, par exemple des aéronefs appartenant à une compagnie aérienne appartenant à l'Etat.

En règle générale, les tribunaux respecteront l'indépendance d'une entité juridique distincte, sauf dans des circonstances extraordinaires où l'entité est déterminée à être l'alter ego de l'Etat. En examinant le point de savoir s'il faut ne pas tenir compte du statut juridique particulier des entités publiques, un tribunal étudiera plusieurs facteurs. Si, par exemple, les lois de l'Etat souverain autorisent les entités à agir pour le compte de l'Etat à titre gouvernemental, un tribunal pourrait considérer que cette entité est un alter ego de l'Etat. Un tribunal pourrait aussi ne pas tenir compte du statut particulier de l'entité pour des raisons d'équité – comme pour prévenir une fraude ou une injustice ou pour passer outre des considérations d'intérêt général.

Limites potentielles aux sanctions

Dans les accords de prêt syndiqués, une banque doit partager les paiements reçus qui excèdent son quota du service de la dette en d'autres paiements. Clauses de partage de paiements

Dans le cas des prêts syndiqués, l'existence d'une clause de partage de paiement est courante. Elle maintient la position relative des banques qui sont parties à l'accord en exigeant que si une banque reçoit un paiement disproportionné par rapport au prêt, elle doit partager ce paiement de manière proportionnelle avec les autres banques. D'une manière classique, de telles clauses disposent qu'une banque doit non seulement partager les paiement disproportionnés reçus directement de l'emprunteur, mais aussi les montants reçus par le truchement des compensations, des litiges ou autrement. Cette clause peut dont diluer les avantages qu'un créancier peut tirer de l'exercice des ses droits de compensation ou d'un procès.

Cette disposition pourrait devenir un moyen de dissuasion particulier dans le cas d'accords impliquant un syndicat composé de plusieurs créanciers. Ces clauses peuvent être l'une des raisons pour lesquelles il y a eu si peu de procès contre les débiteurs souveraines pendant la crise de la dette. La plus grande partie de la dette des Etats a été restructurée avec des syndicats immenses composés de la plupart des banques créancières des Etats. Ainsi, toute banque qui a exercé ses droits de compensation ou recouvré des montants au titre de son prêt par voie de procès s'est trouvée potentiellement obligée d'en partager le produit avec plusieurs autres banques.

Il est intéressant de noter que, depuis ce qu'on appelle le Plan Brady de 1989, la majorité de la dette restructurée a été transformée en obligations. Contrairement aux prêts syndiqués, les obligations ne prévoient pas de clauses de partage de paiements.

Les tribunaux sont limités dans leur capacité à connaître des actes commis par des gouvernements étrangers. Doctrine de l'acte d'Etat

La doctrine de l'acte d'Etat empêche les tribunaux de connaître des actes des Etats étrangers. Le principe sous-jacent à ce propos est que les tribunaux d'un pays doivent faire montre de retenue s'ils sont appelés à se prononcer sur la validité des actions commises par les gouvernements étrangers car ils pourraient interférer avec la conduite des affaires de politique étrangère de leurs propres pays, attribution qui est plutôt dévolue à une instance particulière de l'Etat.

La doctrine de l'acte d'Etat est différente du principe de l'immunité souveraine qui est simplement une question de procédure portant sur la question de savoir si un tribunal a compétence ou non sur une entité appartenant à un Etat étranger. La doctrine de l'acte d'Etat est un moyen de défense utilisée par un défendeur qui peut être soit une entité gouvernementale étrangère qui a levé l'immunité souveraine, soit une partie privée dont l'exécution d'un accord a été affectée par l'action d'un gouvernement étranger.

Mais la doctrine de l'acte d'Etat ne s'applique qu'aux actions d'un Etat étranger dans son territoire et qui ne s'appliquent que dans ce territoire. Ainsi, les tribunaux ont typiquement rejeté les moyens de défense au titre de l'acte d'Etat dans les cas où le défendeur a argué qu'il a été empêché de faire les paiements au titre d'un prêt étranger en vertu des restrictions sur les changes extérieurs qui sont imposées dans son propre territoire ou en raison d'un moratoire déclaré par le gouvernement sur les paiements au titre de la dette extérieure.

Les règles de contrôle des changes peuvent être une raison possible de non-exécution, mais cette ligne de défense a peu de chances de réussir. Contrôles des changes

Un défendeur pourrait aussi arguer qu'il doit être libéré de son obligation d'effectuer les paiements au titre de prêts étrangers parce qu'il en est empêché par les restrictions des contrôles des changes maintenues en vertu des clauses de l'accord du Fonds monétaire international. L'article III, section 2 (b) de ces clauses dispose que:

"Les contrats de change qui impliquent la monnaie de tout membre et qui sont contraires aux règles de contrôle des changes de ce membre, règles en vigueur ou imposées en conformité avec le présent Accord ne s'appliquent pas dans le territoire de tout membre".

Cette disposition peut amener un tribunal d'une juridiction qui est membre du FMI de décider qu'il n'a pas compétence pour faire exécuter un accord que le défendeur est interdit d'exécuter en raison de l'imposition des règles de contrôle des changes. Dans la pratique, toutefois, la probabilité pour qu'une telle ligne de défense réussisse est très faible. Il est probable que les tribunaux d'Angleterre et des Etats-Unis (les deux juridictions dont les droits régissent la plupart des prêts internationaux) jugeront qu'un accord de prêt type n'est pas un contrat de change (parce qu'il ne prévoit pas d'échange de monnaies). Les tribunaux d'autres juridictions pourraient toutefois décider dans le sens contraire.